Garde des enfants et séparation/divorce

Garde des enfants et séparation/divorce : quels en sont les modalités de fixation ? qui décide et comment ?

Garde des enfants et séparation/divorce : qui décide ?

Dans l’idéal c’est aux parents, ensemble, de se mettre d’accord sur les modalités de garde de leurs enfants après la séparation. La loi ne fait aucune différence entre la mère et le père de sorte que, par principe, les choix de l’un ne passent pas avant ceux de l’autre.

Si les parents se mettent d’accord, rien ne les oblige à passer devant un juge pour qu’il rende un jugement fixant les modalités de garde. Mais attention, dans l’hypothèse où l’un des parents contreviendrait à l’accord amiable trouvé entre eux, rien ne pourrait contraindre l’autre parent à le respecter (il ne sera pas possible de forcer le paiement de la pension alimentaire non plus). Par ailleurs, le fait de disposer d’un jugement fixant les modalités de garde permet de prévenir d’éventuelles tensions qui pourraient apparaitre entre les parents et de fixer un cadre pour les enfants.

Si les parents n’arrivent pas à se mettre d’accord sur les modalités de garde de leurs enfants, il faudra pour le parent le plus diligent saisir le juge aux affaires familiales afin qu’il tranche les désaccords persistants entre les parents.

Notez qu’en cas de divorce, les modalités de garde des enfants seront nécessairement tranchées par le juge dans le jugement de divorce. Cela n’empêche pas un accord des parents sur ce point qui sera homologué par le juge. 

Garde des enfants et séparation/divorce : quelles modalités ?

Là encore, l’accord des parents prime. Vous êtes donc en droit de modeler à votre convenance les périodes de garde de chacun des parents. Les possibilités sont donc infinies. Le juge vérifiera cependant que le choix proposé par les parents ne nuira pas à l’intérêt des enfants. Par exemple, envisager une garde alternée alors que les parents habitent à longue distance l’un de l’autre pourra être trop contraignant ou fatiguant pour des jeunes enfants et donc nuire à leur équilibre. Dans une telle hypothèse le juge favorisera donc des modalités de garde plus classiques en favorisant le parent le plus disponible ou investit.

En l’absence d’accord, chacun des parents présentera ses demandes argumentées au juge qui devra alors trancher selon des critères qui seront décrits ci-après.

Les modalités de garde les plus souvent utilisées sont les suivantes :

• La garde alternée. C’est-à-dire, en période scolaire, une alternance d’une semaine chacun, souvent du vendredi au vendredi ou du dimanche au dimanche (mais ce n’est pas une obligation). Et un partage par moitié des vacances scolaires.
• Le droit de visite et d’hébergement classique. Dans cette hypothèse la résidence de l’enfant est fixée chez l’un des parents et l’autre bénéficie d’un droit d’hébergement souvent fixé un weekend sur deux auquel est parfois ajouté un mercredi sur deux, la semaine où le parent n’a pas la garde de l’enfant le week-end (là encore ce n’est pas obligatoire). Les vacances scolaires sont souvent partagées par moitié entre les parents.
• Le droit de visite et d’hébergement médiatisé. Dans cette hypothèse la résidence de l’enfant est fixée chez l’un des parents et l’autre bénéficie d’un droit de visite qui s’exercera dans un lieu de rencontre, entouré de professionnels de l’éducation. Cette situation se présente lorsque les liens entre le parent concerné par le droit de visite médiatisé et l’enfant ont été altérés notamment en raison d’une longue période sans contact. Cela peut être également le cas lorsque la remise de l’enfant au parent présente un danger (contexte violent, toxicomanie du parent, alcoolémie). Le droit de visite médiatisé est forcément provisoire et ne pourra être exercé selon ces modalités que sur une période de 6 mois à un an. A l’issue de cette période le juge devra trancher de nouveau. Il fera alors évoluer les modalités de garde vers un droit de visite simple, voire un droit d’hébergement. Mais il peut également, en l’absence d’investissement du parent ou de risque persistant pour l’enfant, suspendre le droit de visite de manière permanente.

Garde des enfants et séparation/divorce : sur quels critères se base le juge pour trancher les désaccords persistants entre les parents

En cas de désaccord entre les parents le juge se référera à plusieurs critères pour fixer les modalités de garde.

La pratique mise en place entre les parents depuis leur séparation. Tout d’abord il observera la pratique mise en place entre les parents depuis leur séparation, ce qui est un bon indicateur de l’investissement et des disponibilités de chacun. En outre, cette pratique peut être source d’un équilibre pour l’enfant qu’il n’est pas toujours bon de changer.

Les situations personnelles et matérielles de chacun des parents. Le juge tiendra compte également des situations personnelles et matérielles de chacun. Ainsi dans l’hypothèse où l’un des parents sollicite une garde alternée, le juge observera les conditions matérielles d’accueil de l’enfant chez le parent demandeur (chambre à soi par exemple). Il tiendra compte également de la situation professionnelle de chacun des parents afin de savoir si, dans l’hypothèse d’une demande de garde alternée, l’emploi du temps de chacun permettra un investissement quotidien dans l’éducation de l’enfant. Dans cette même situation, la proximité des domiciles de chacun des parents est également importante . En effet, une distance trop importante entrainerait des déplacements fastidieux pour l’enfant (notamment concernant les trajets domicile/école) qui pourraient finalement nuire à son intérêt.

 La situation personnelle de l’enfant. Toute décision relative à la garde d’un enfant est avant tout motivée par son propre intérêt. Celui ci doit passer avant celui de ses parents. Ainsi le juge tiendra compte de la situation personnelle de l’enfant tel que son âge (une garde alternée pour un nouveau-né ou un jeune enfant est souvent délicate à mettre en place), sa situation de santé (un enfant nécessitant un suivi médical lourd verra souvent sa résidence confiée au parent le plus investi et le plus disponible) ou ses besoins spécifiques.

L’importance du maintien de l’unité de la fratrie. Dans l’hypothèse où le juge est amené à trancher la fixation du droit de garde d’enfants faisant partie d’une fratrie il est extrêmement rare que celui-ci prenne une décision conduisant à des modalités différentes selon les enfants. En effet, il est souvent de l’intérêt de l’enfant de pouvoir continuer à maintenir des liens réguliers et stables avec ses frères et sœurs. Le juge tiendra également compte de ces liens en cas de famille recomposée afin qu’en cas de séparation, l’enfant puisse continuer à maintenir des liens avec ses demi-frères et demi-sœurs.

L’avis de l’enfant. Dans tout procédure le concernant l’enfant a la possibilité d’être entendu. Cette audition suppose toutefois que l’enfant soit capable de discernement, c’est-à-dire qu’il dispose de la maturité et d’un degré de compréhension suffisant. Il n’y a donc pas d’âge déterminé, chaque enfant étant différent. Souvent cette maturité s’acquière entre 7 et 10 ans. L’audition de l’enfant est effectuée par le juge lui-même ou par le biais d’un intermédiaire (éducateur spécialisé par exemple). 

La demande d’audition peut être effectué par l’enfant lui-même, dans ce cas le juge devra l’entendre obligatoirement si celui-ci est capable de discernement. Si la demande est effectuée à l’initiative des parents le juge peut refuser l’audition s’il ne l’estime pas nécessaire pour trancher le litige ou si elle est contraire à l’intérêt de l’enfant (ce que le juge sera souvent conduit à juger considérant qu’il n’est jamais bon de faire prendre part un enfant à la séparation judiciaire de ses parents).

Il faut noter sur ce point que le juge n’est absolument pas tenu de suivre l’avis de l’enfant. En effet, l’enfant, surtout en bas âge, n’a pas toujours conscience de ce qui est conforme à son intérêt. Ainsi, l’audition sera un indice supplémentaire qui permettra au juge de trancher.

Garde des enfants en cas de séparation/divorce : ce qu’il faut retenir

Il est important de comprendre qu’en matière de garde aucune règle fixe permettant de déterminer à coup sur le résultat que vous obtiendrez en cas de procédure judiciaire.

Les facteurs à prendre en compte sont nombreux et sont personnels à chaque enfant et chaque situation parentale.

De plus, les critères posés par la loi laissant place à une grande marge d’appréciation, il faut nécessairement prendre en compte l’aléa judiciaire tout comme la personnalité et la sensibilité du juge aux affaires familiales qui prendra la décision.

Enfin, il s’agit de dossier complexe qui doivent être préparés en amont et pour lesquels la justification de preuves est essentielle. C’est pourquoi l’aide d’un professionnel est souvent déterminante dans le succès de vos demandes.

Liens utiles :

Sur le même thème : https://gabertavocat.fr/pension-alimentaire/

Articles du code civil :

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032207454

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000022469784/2023-01-06